探讨侵权责任法之网络侵权责任的论文口☆口口

  探讨侵权责任法之网络侵权责任的论文

  关键词:侵权责任口法 网络侵权责任

  一☆☆□□、网络侵权责任的特殊性 网络侵权责任的口相关规则☆□□☆,见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规口口定”☆□☆。该章着重口解决的是侵权责任中的特殊责任形态☆☆☆□,主要规定了对人的替代责任□□□。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网口络服务提供者☆☆☆□☆,即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体☆☆□。根据一些学者的解释☆□☆□☆,它包括但不限于网络接入服务提供者□☆☆□、网络空间提供口者☆□□☆、搜索引擎服务提供者□□☆☆□、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体;[2]或者口说□☆□☆□,除了上述技口术服务提供者外□☆□☆□,还应当包括内容服务口提供者□☆☆。[3]目前☆☆☆☆,我国许多网口络服务提供者既提供技术服务□☆☆,也提供相关内容□☆☆,如搜狐☆□☆□、新浪等综口合性门户网站即属于此类☆□☆☆□。在确认其承担侵权责任的请求权基础时□□☆,应当根据具体情形作出必要的区分☆□□。 网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定□□☆☆,是因为以下两个方面的理由:(1)网络侵权行为是在互联网空间口发生的侵权行为☆□☆☆☆。“它不是指侵害某种特定权利(利益口)的具体侵权行为□☆□,也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊口侵权行为□☆☆□,而是指一切发生于互联网空间的口侵权行为☆□□。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为☆□□□□,主要涉及非物口质形态的民事利益:一是具有抽象人格利益的口名誉权☆☆☆☆、隐私权☆☆☆□、姓名权□☆☆、肖像权等;二是口具有信息财产特性的著作权☆☆□□、专利权☆□□□□、商标权☆☆☆□□、商业秘口密口权口口等;三是存在于网络空间的财产利益☆□☆,如银行账户☆□□☆□、网络虚口拟财口产等□☆☆□。WwW.11665.COM此口类侵权行口为的发口生场所概为互联网空间□□□,即是特殊信息媒体的虚拟空间□☆□☆□,以此区别于实在的物理空间□□☆□□、传统的媒体空间□□☆□。[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者□□☆。对于在网口络环境下发生的侵权□☆□☆☆,自己责任原则仍然适用☆□□□☆,即网络用户☆☆□、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益口的☆☆☆,应当承担侵权口责任☆□☆。这是基于自身口侵权行口为所产生的民事责任☆☆□□,也是一口种直接侵权责任☆□☆□□。在多数情口况下☆☆☆,网络服务提供者既不参与信息交流☆□☆☆□,也不选口择信息的接收方□☆□,仅提供接入□□☆☆□、缓存☆□□、信息存储空间☆☆□□☆、搜索以及链接等技术服口务☆□□□,即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位☆□□□☆。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下□☆☆☆,网络服务口提供者如果没有履行相应的注意义务□□□,有可能承担相应的连带责任□☆□☆□。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任□□☆□,亦称为间接侵权责任□☆□☆□。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规口定□☆□,其意义即口口在于后者□□☆□。 二□□□□☆、网络侵权主体的类型分析 在侵权行为中☆□☆☆,相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言☆□□,间接口侵权行为人处于口一种特殊的地位:或是诱导☆☆□、促成或帮助他人实施侵权行为☆□□□,因而对受害人承担共同侵权责任;或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力☆□☆☆,因而对发生的损害负有特殊侵权责任□☆□□。具体说来□□□,该类责任主体口主要包括以下两种情形: 1.共同侵权行为口中的口帮助侵权人□☆□□☆。共同侵权行为□□☆,是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为□□□□。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”□□□□,其侵权人包括实口口行人□☆□、教唆口人和帮助人☆□☆。[6]无论是大陆法系国家的民法典☆☆☆,还是英美法系国家的侵权行为法☆☆□,大多有关于共同侵权行口为的规定☆□□。这些规定对帮助人的责任主体地位□□□□☆、侵权责任性质作了明确的说明□□□□☆,概而言之:(1)帮助人系共同侵口权口行为人☆☆☆☆。[7]基于口行为的共同性□□☆☆,虽然数个行为人有不同之行为☆□☆☆,但每一个人(实行人□☆☆☆、教唆人□☆□☆☆、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分□□☆。(2)帮助人视为连带责任人□☆☆□。“在整口个欧洲☆□☆□□,每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任☆☆□。”[8]在美国□☆☆,“连带责任适用于两种不同情况:一是几个侵权人共同行为造成同一损害☆□□☆☆,二是几个侵权人独立行为造成同一损害”☆□□□☆。[9]在口共同侵权行为中☆□□,帮助人已经认识到直接侵权行为的存在□☆□,并实质性地帮助他人实施侵权行为□□☆☆。帮助人承担责任的法律后果☆☆□□□,既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责☆□☆□☆,也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责☆☆□□。 2.特殊侵权行为中的替代责任口人☆☆□☆☆。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)□☆☆□☆,是指对他人侵权行为造成的损害或对本人口管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任☆☆□。在大陆法系传统中□□☆☆,这是一种基口于特殊侵权行为所产生的民事责任□☆☆□,既可能发生在对他人行为负责的情形中□☆☆□☆,也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中□□□☆☆。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责□☆□□☆,与对自己的不当行为所承口担的责任是有区别的☆□□☆。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债☆☆☆,[10]后者口被学者称为“真正的侵权行为法”☆□☆□□。[11]对人的替代责任与对口物的替代口责任☆□□☆□,作为“准侵口权行为”☆□☆,后为1804年的《法国民法典》所规定□□☆☆☆。严格意义上的替代责任☆□☆,专指对他人的侵权行为承担责任□☆□□,是英口美侵权行为法所创设的制度□☆☆☆。[12]后世侵口权立法□□☆□,或是标名“替代责任”(如口英美法系国家的法律)□☆□□☆,或是作为“特殊责任口形态”(如大陆法系国家的法律)☆☆☆□□,一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形□□☆□,诸如监护口责任☆☆□☆、雇主责任☆□☆□、安全保障责任等☆□□。[13]在这种特殊口侵权行为中☆□□,责任人是典型的间接责任主体□☆☆,与侵权行为人之间表现为隶属☆□☆、雇佣☆□□☆□、监护□☆□□、代理等口身份口关系;同时责任人对侵权行为人具有支配□☆□、管理口或约束的权口力☆☆□□,其承担的责任并不是基于过错的存在☆☆□□,而是源于自身对他人侵权行为控制的能力□☆□□。 三□□☆、网络侵权责任形态的立法设计口 在网络技术时口代☆□☆☆,民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化□☆□,即由传统的直接侵权责任向口口新型的间接侵权责任转变☆□☆☆□,并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任☆□☆。 这一制度的立口法考量有以下口几点:(1)对于权利人而言☆☆□□,主张间口接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序□☆□。在网口络侵口口权中□☆☆☆,实际侵权行为人往往难以确定□☆☆,而权口利人则易于查找侵权网站□□☆☆□,因此通常起诉的口是网口络服务提供者□☆☆☆□,而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户☆☆□□。“当一个广泛使用的产品用于侵权时□□☆□□,希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候□□☆☆☆,一个可口行的选择即是让产品提供者承担口间接侵权责任□☆☆。”[14](2)对于侵权人而言□□☆☆☆,间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责口的事由(故意或者口过失)☆□☆□☆。在故意口侵权的情况下□☆□,网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务;在过失侵权的情况下□□☆,网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务☆□☆□□。在一般口情况下□☆□☆,网络服务提供者口仅是提供网络设备和服务□□□☆,并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为☆□□☆,本无责任可言☆□□☆。但是□□☆☆,网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息□☆□□☆,且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可口行☆☆☆□☆,在经口口济上合理□☆□☆□,由于其未尽注意之义务因口此应承担责任☆□□□。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任□□☆□☆,适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的☆□☆☆□。这是因为□☆☆□,网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务□☆☆□,但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播☆☆☆,或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除□☆□。如果网络服务提供者未履行上述“应注意口并能注意”之义务□☆□□□,那么就要承口口口担过错责任□☆☆□。(3)对于连带责任人而言□☆☆,网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责口任☆☆□□。间接侵权责任有两种形态:一是替代口责任□□□,二是共同侵权口责任□☆☆。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任□□☆□,有学者认为是替口代责任☆□☆□,[16]也有学者认为是共同侵权责任☆□□。[17]笔者认为☆□□☆☆,网络服口务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的口特殊责任□☆☆□☆,但不是替代责任□☆☆□,对此应作出共同侵权责任的解释□□□□。其理口口由如下:第一□☆□□☆,网络服务提供者在网络侵权口中既是加害人☆□☆☆,也是责任人☆□☆☆□。根据《侵权口责任法》第36条的规定☆☆☆□□,网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通口知后对网络侵权行为未采取处理措施☆☆□☆□,还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵口权行为而未采取必口要措施□□☆☆☆,都是一种致人损害的行为☆☆☆。在这里☆□☆☆□,加害口人与责口口任人合为一体☆☆□☆□。而在替口代责口任中☆□□□☆,责任人与加害人并非同一主体□□☆☆,责任人与损害事实之间没有直接联系☆□☆,损害的直接原因口应是责任人以外的加害人引发的□☆☆□。在这里□□☆,“替代”的仅是赔偿责任☆□☆,而不是侵权行为本身☆□☆□。第二☆☆☆☆□,网络服务提供口者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与口帮助人之间的“共同关系”☆□□,在这里☆□☆□,实行人口行为与帮助人行为有直接的因果关系□□☆☆□。第三□☆☆,网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主口体☆☆☆□,都是受害人请口口求权所指向的对象☆□□。而在替口代责任中☆☆□□□,受害人的请求权并不指向具体的加害人☆□☆☆,而只能向责任人求偿☆☆□□。综上所述□☆□,网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的☆☆□☆,而不是基于特定身份所进行的口口替代□□□。[18]口 四☆□□、网络侵权责任承担的考量因素 网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任□☆☆☆☆,在法律适用时应考虑如下问题☆☆☆,即承担何种范围口的责任☆□□☆,在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任□☆☆☆□。 1.间接责任的范围☆□□☆☆。网络服务提供者承担间接责任的范围☆☆☆,就是网络用户侵犯的民事权口益范围□□□☆。对此有以下两口种立法例:美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道☆□☆□☆、系统缓存□☆☆□☆、信息存储☆□☆☆□、信息搜索等网络口服务提供者承担间接侵权责任☆□□,并创设了“避风港”原则——“通知—删口口除”规则——作为责任承担的限制□☆□,以保护口中立口的信息传播技术☆□□☆。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位☆□□☆,但其口口适用的领域比较宽泛□□□☆□,包括对诽谤☆☆□、散布色情信息☆☆□□、网络毒品交易等行为的制裁□□□。同时☆□☆□,该指令还要求口成员国不得对网络服务提供者对口传输□□□☆□、存储的信息课以口监控的义务□□☆☆,以免使口其负担过重□☆☆□□。从立法意图看□□□☆☆,美国法注口重网口络“表达自由”□☆□☆□,网络服务提供者口口口履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品;欧盟口法不为所限□□☆☆,强调保护“人格权利”□☆□☆□,将网络服务提口供者的注意义务扩大到一切侵口权信息□☆☆□□。《侵权责任法》与欧盟立法例相似☆□☆□☆。其立法考口口量主要是:网络具有即时性的特口口征☆☆□□,信息传播极为迅速☆□□、广泛☆□☆,一旦在网口口络上发生侵犯他人名誉权☆☆□□☆、隐私权等行为☆☆□□,如果不赋予被侵权人及时救济的权利☆☆□,那么会使损害后果无限扩大□☆□☆,连侵口权口人也无法控制☆□☆。[19]笔者认为□□☆,“通知—删口除”规则如果广泛适用于名誉侵权☆□□□、专利侵权☆□□□、商业秘密侵权等情形☆□☆☆□,在信息真实判断与口技术专业判断方面难度很大□☆☆□□。在这种情况下□□☆□☆,被动通知处口理或主动审核口的要求☆□□☆,对网络服务提供者都不适合☆□□□。对此问题☆☆☆,笔者将另外著文口口论述□☆☆☆□,兹不赘述□□☆□。

   2.间接侵权责任的口认定□☆☆。过错是网络口服务提供者承担责任的基础☆☆☆。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件☆☆☆□。应该指口出的是□□☆☆☆,我国相口关立法文件对“知道”一词□☆☆☆,前后表述口不一☆☆□☆☆,存在一定的混乱□☆□☆。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条□☆☆☆□、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达口方口式☆□□☆。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索☆☆□□□、链接的提供者采用了“知道”☆□□□、“应当知道”与“明知”□☆☆、“应知”的不口同口说口口法☆☆□☆□。在上述立法文本中☆☆□☆,“知道”和“应当知道”是并列关系口口而口不是包容关系☆☆□☆,两者可对应“明知”和“应知”的表述□☆□☆☆。《侵权责任口法》第36条则以“知道”一词指口称网络服务提供者的主口观认识状态☆□□□。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著口述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种口主观口状口口态☆□□,即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意口的情形下承担侵权责任”☆☆□☆。[20]毫口无疑问□□☆☆,网络服务提供者主观认知的过口错□☆☆,应包括“明知”和“应知”两种状态☆☆☆□。前者系“实际认识”☆☆☆□□,是对口主口口口观口过错的事实口认定☆☆□□☆,是过错责任认定口的普遍情形☆□☆,可依证据判断;而后者系“推定认识”□□☆☆□,是对口主观过口错口的法口律推定□☆□□☆,是过错责任认定的例外情形☆☆□,须按要件规定严格把握☆☆☆。无论主观口口认知的过错口是何种状态□☆□□☆,都不能要求网络服务提供者对网络发表的口信息负有事先审查的义口务□□☆□☆,但自己发布的信息除外□☆☆□。对网络口信息进行事先审查□☆☆□,首先口存在事实不能□☆☆☆□。这是因为□□□☆□,在互联网口的信息传播中□☆□☆☆,每时每刻都有大量的文件上传□□☆□□、下载□□☆□、检索☆☆☆□、访问□□☆□□。在这个开放□☆□、自由的虚口拟空间里☆☆☆,网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查☆☆□□。诚然☆□□☆,这更口是法律不能□□☆。有无事先口审查义务☆☆□□□,这是网络媒体与传统媒体口的根本区别之所在☆☆□□□。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定☆□☆☆,报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务☆□☆□,未尽审查口义务☆☆□□,造成侵权结口果的□☆☆,媒体与作者都应负侵权责任□☆☆☆□。而根据《侵权责任法》的规定☆☆☆☆,网络服务提供者对侵权信口口息进行处理☆☆□☆,是由“通知口—删口除”规则口所产生的义口务□☆□□☆,而不是事先审查的义务□☆□☆。[21]这一规定□☆☆□,与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知口—删除”的“避风港”原则☆□☆,欧盟《电子商务指令》强调不口对网络服务提供者课以信息监控义务□☆□,在立法精神上似乎是相同的☆□☆□□。3.间接责任口的形式□☆☆。在民法口学理论上□□□□,诸如停止侵害☆☆□□☆、排除妨碍☆□☆☆□、消除危险等☆□□□☆,是物权之诉☆☆□□☆,基于“物上口请口求权”而发生;而赔偿损口失□□□,是债权之诉☆☆□□□,基于债权请求口权而发生☆□□。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式□□☆☆□。关于民事权口益在网络空间的法律救济☆□☆□☆,主要有两种方式□☆☆,即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿☆□☆☆。网络服务提供者的间接责任形式有:(1)停止侵害☆□☆□。权利人口在获知侵害口事实口口后□☆□,可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵口权通知□□□☆☆,后者在接到口通知后应当及口时删除相关侵权信息☆□□☆。口☆口口☆口“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段☆☆□□,“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担;如果被口侵权人通知错误☆☆☆□,那么错误通知的法律后果由其自行负责☆□□。(2)赔偿损口失□☆☆□□。网络服务提供者对网络用户口的侵权行为“未采取必要措施的”□□☆☆,应承担口赔偿损失口的责任☆☆□□□。《侵权责任口法》规定了上述责任的范围:如违反“通知—删除”规则☆☆☆□□,网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”;如违反“知道”规则□☆☆☆□,网络服口务提口供者对网络侵权的口全部损害“与该网络用户承担连带责任”□☆□□□。应该指出的口是□☆□☆□,网络服务提供者的行为只是间接侵权行为☆☆☆□,其间接责任必然是口次要责任☆□□□。此外□☆□☆☆,在构成连带责任的情况口下☆□□☆□,网络服务提供者在承担全部责任后☆□□□,有权向实施侵权的网络用户就自己口超额赔偿的部分进行追偿□☆☆☆。注释: [1][16]参见杨立口新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》□□□☆,知识产权口出版社2010年版□☆□□,第131页□□☆。 [2]参见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法口释义口》□□☆☆,中国法制出版社2010年版□□☆□☆,第158页☆□□。 [3][19][20]口参见全国人大常委口会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国侵口权责任法解读》□☆☆☆,中国法口制出版社2010年版□□☆,第180页☆☆□□,第181页☆☆☆☆,第185页☆□□□。 [口口4]张新宝口主编:《互联网上的侵权口问题研究》☆□□☆□,中国人民大学出版社2003年版□☆☆□□,第24页□☆☆□。 [5]互联网是一个无中心的口全球信息媒口体□□□☆,被称为“第四媒体”☆☆□☆。前三种媒口体都是传统媒体☆☆□□,即报刊☆□□☆、广播和电视☆☆□。 [6]参见张新宝:《侵权责口任法原理》□□☆□☆,中国人民大学出版社2005年版☆□☆☆,第82页;杨立新:《中华口人民共和国侵口口权责任法精解》□☆☆,知识产权出版社2010年版□□□,第62页□☆□☆。 [7]参口见口《德国口民法典》第830条□□□☆、《日本民法典》第719条☆□□。 [8][11][德]口克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)☆□□□☆,张新宝译☆☆□,法律出版社2001年口版☆☆☆□☆,第500页□☆☆,第140页□☆☆□。 [9]口口李亚口虹:《美国口侵权法口》□□☆□☆,法律出版社1999年版☆☆□☆□,第214页☆□☆□☆。 [10]参见周枏:《罗马法口原论》(下册)□□□,商务印书馆1994年版☆☆☆☆☆,第803-810页□☆☆☆。 [12]参口见口张新口口宝:《中国侵权行为法》☆□□,中国社会科口学出版社1998年版☆☆☆□☆,第158页☆☆□。 [13]对于《口侵权责任法口》第4章“关于责任主体的口特殊规定”☆□☆☆□,有学者认为☆☆☆,该章主要规定了对人的替代责任☆□□☆☆。参见杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》☆☆□☆,知识产权出版社2010年口版□□☆☆☆,第131页☆□☆□。也有学口者口认为☆☆□□,替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”☆□☆。参见张口口口新宝:《中国侵权行为法》☆□□□☆,中国社会科学出版社1998年版□☆□,第158—159页□□□。本文的主旨在于口评价有关网络服务提供者的替代责任学说□□☆☆☆,其他特殊责任主体容口不絮述☆□□。 [14]mgm studios inc. v. gr口ok口s口t口er□☆☆☆□, itd. □☆□,口☆口口☆口 545 u.s. 788. [15]参见口章忠信:《网口络服务口业者之著作权侵害责任》□☆☆,《万国法律》1998年第2期□□☆☆☆。 [17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国侵权责任法解读》□☆☆□☆,中国法制出版口社2010年版□☆□☆,第169—170页;张新宝:《侵权责任法原理》□□☆,中国口人民大学出版社2005年版☆☆☆□,第256—258页□□□。 [口21]参见杨立新:《〈侵权责任法〉规定的网口络侵权责任的理解与解释》□□□,《国家检察官学院学报》2010年口第2期☆□☆□。 [22]参见吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿口请求权》☆☆□□,《法商研究》2001年第5期□☆□☆☆。

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